O risco da deslegitimação democrática dos juízes*

Hugo Cavalcanti Melo Filho

Na semana passada, na esteira de críticas à atuação do juiz Sérgio Moro na denominada Operação Lava-jato, associações de classe divulgaram notas de apoio ao magistrado que variaram quanto à intensidade, mas não quanto à garantia em favor dele invocada: a independência judicial.

A independência judicial (política e funcional) que corresponde à garantia de não se sujeitar o juiz a pressões externas ou internas no ato de julgar, ao exercício da jurisdição de forma livre e isenta, somente subordinado às leis constitucionalmente válidas e à própria consciência, antes de ser um privilégio do juiz se constitui em valor de extrema importância para a democracia, porque amplia a probabilidade da efetiva proteção dos direitos fundamentais e o regular controle dos poderes constituídos.

Com efeito, onde houver relativização da independência judicial - da liberdade e da isenção no exercício da jurisdição -, a democracia será precária, ou, no limite, possivelmente deixará de existir.

Ocorre que as críticas ao juiz Sérgio Moro estavam todas centradas na compreensão de ele haver cometido excessos inaceitáveis, agido sem isenção e sem observar as regras legais e constitucionais que, traduzidas em direitos fundamentais de qualquer cidadão, deveriam limitar a atuação dele.

A ameaça à democracia não estaria, então, em algum déficit de independência judicial, senão no contrário, o abuso de tal liberdade e no avanço sobre liberdades dos jurisdicionados.

Em sua defesa, o magistrado costuma alegar que as garantias constitucionais não são um direito absoluto e, assim, podem ser relativizadas pelo julgador, quando estiverem em jogo o interesse público e razões de Estado.

O problema é que, sob tais fundamentos, qualquer direito poderá vir a ser vulnerado. Independência judicial não é sinônimo de liberdade para fazer o que bem quiser.

A falta de isenção e o descumprimento da ordem jurídica contaminam a ação do magistrado e fulminam a legitimidade democrática do Poder Judiciário.

A mesma falta de isenção vem sendo atribuída, há muito, ao Ministro Gilmar Ferreira Mendes, em favor de quem não foram publicadas notas, que ninguém se anima a defendê-lo de tal acusação.

Por não ter os seus membros eleitos pelo povo, como regra, o Judiciário torna-se alvo de uma crítica recorrente. Afirma-se que a magistratura desenvolve uma função não democrática, porque seus membros não são legitimados pela vontade popular. Por esta razão, para os críticos o Judiciário seria “o menos democrático dos Poderes”.

Mas não procedem as críticas. Como explica Zaffaroni, uma instituição não deixa de ser democrática se não provier da escolha popular. O caráter democrático das instituições é determinado por sua funcionalidade no sistema democrático.

Quando o juiz submete a lei à hierarquia constitucional, garantindo assim os direitos fundamentais nela consagrados, encontra no exercício desta função, substancialmente, o fundamento da legitimação da jurisdição, como leciona Ferrajoli.

A legitimação dos juízes "concerne à tutela da intangibilidade dos direitos fundamentais consagrados. Precisamente porque os direitos fundamentais sobre os quais se assenta a democracia substancial estão garantidos a todos e a cada um, de maneira incondicionada, inclusive contra a maioria, a partir da função atribuída aos juízes, pois estes ostentam sua própria legitimação democrática" (idem).

Em outra obra, o mesmo Ferrajoli sustenta que, ademais, a legitimação democrática do Poder Judiciário não pode ser extraída da vontade popular, porque é estruturalmente diversa da legitimação dos Poderes Executivo e Legislativo. As suas fontes de legitimação seriam duas: legitimação formal, assegurada pelo princípio da estrita legalidade e da vinculação do juiz à lei, e legitimação substancial, relacionada com a competência atribuída ao Judiciário para garantir os direitos fundamentais do cidadão.

Em suma, o fato de a investidura não decorrer de eleição, por si, não pode significar ruptura com o ideal democrático. Como visto, o que deve ser considerado é a função democrática do Judiciário e sua utilidade para a preservação da democracia. A legitimação judicial tem a ver com a visibilidade das decisões do Poder Judiciário, com a independência dos juízes e a vinculação destes à lei.

Se a garantia da independência judicial permite que o juiz atue com isenção, com respeito à constituição e às leis constitucionalmente válidas, a legitimação democrática do magistrado depende da estrita observância desse comportamento.

Fora disso, não há como assegurar o exercício dos direitos fundamentais dos cidadãos e o juiz não se legitimará democraticamente. E na ausência da legitimidade dos juízes a democracia não se sustenta.

É o risco que corre a democracia quando, animados por manifestações populares, predileções partidárias ou outros fatores que lhe minam a isenção, juízes decidem levar a cabo propósitos messiânicos, ainda que, a este fim, vulnerem direitos básicos dos jurisdicionados que deveriam assegurar.

* Publicado, originalmente, em 24 de março de 2016.